案例一：市级鉴定不构成医疗事故，省级鉴定轻微责任，一审判决35%，二审改判60%
上诉人吴宇虹、南京明基医院有限公司与被上诉人徐斌医疗损害责任纠纷一案的民事判决书
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2380号
上诉人（原审原告）吴宇虹，女，1977年8月21日生，汉族，无业。
法定代理人彭金花（吴宇虹母亲），1945年11月18日生，汉族。
法定代理人吴琦（吴宇虹父亲），1937年2月20日生，汉族。
委托代理人龚拥军，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京明基医院有限公司，住所地南京市建邺区河西大街71号。
法定代表人游克用，南京明基医院有限公司董事长。
委托代理人张超，男，1982年5月25日生，汉族。
委托代理人王天路，男，1962年7月2日生，汉族。
被上诉人（原审被告）徐斌，男，1970年11月21日生，汉族，某医院医师。
委托代理人顾萍萍，女，1980年8月28日生，汉族。
上诉人吴宇虹与上诉人南京明基医院有限公司（以下简称明基医院）、被上诉人徐斌医疗损害责任纠纷一案，南京市建邺区人民法院于2014年4月17日作出（2012）建民初字第2922号民事判决，吴宇虹、明基医院对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月28日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人吴宇虹的法定代理人吴琦、委托代理人龚拥军，上诉人明基医院的委托代理人张超、王天路，被上诉人徐斌的委托代理人顾萍萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月16日，吴宇虹因“检查发现颅内动静脉畸形一月余”入住明基医院。为进一步诊治，明基医院以“颅内动静脉畸形”收治入院。2011年11月18日全麻下行“左额叶动静脉畸形栓塞术”，术后查头颅CT检查示左额叶动静脉畸形术后改变，造影剂大量溢出存留并破入脑室系统及蛛网膜下腔，给予脱水、止血等治疗。术后入ICU，给予预防感染、血管痉挛、癫痫、促醒脑等治疗。11月25日拔除硬膜外引流管，行气管切开术，于12月14日出院，建议进一步行高压氧、康复治疗。当日，吴宇虹转入中国人民解放军第四五四医院行高压氧治疗。入院诊断为：左额叶动静脉畸形栓塞术后、脑出血术后。2011年12月30日出院，共住院16天。出院诊断为：左额叶动静脉畸形栓塞术后、脑出血术后。出院医嘱为：外院继续治疗。后吴宇虹又先后入住江苏省人民医院、中国人民解放军第四五四医院进行治疗，先后共住院491天。
2012年6月8日，南京市医学会接受委托，对明基医院的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。2012年7月26日，南京市医学会出具医鉴（2012）050号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条，本病例不属于医疗事故。
2012年10月，吴宇虹诉至原审法院，请求判令明基医院赔偿其各项损失，包括医疗费237247元、护理费775250元、住院伙食补助费9820元、营养费18000元、误工费25525.5元、残疾赔偿金415478元、精神抚慰金50000元、鉴定费4580元，合计1535900元中的70%即1075130元，徐斌承担连带赔偿责任。
一审审理过程中，吴宇虹向原审法院申请对明基医院及徐斌的医疗行为是否存在过错、医疗过错与吴宇虹的损害后果之间是否存在因果关系及其原因力大小、吴宇虹的伤残等级进行鉴定。江苏省医学会于2013年6月21日出具江苏医损鉴（2013）002号医疗损害鉴定书。在分析意见中，写明医方在诊疗行为中存在的过错为：1、医方术前准备不充分，医方在未行脑血管造影以便查清血管畸形的情况下，直接请外院专家来院行“左额叶动静脉畸形栓塞术”的做法欠妥；2、医患沟通不到位，术前针对介入手术所带来的风险、严重性未向患方作详细告知，根据术中造影示患者病情复杂，术中患者脑出血，医方未及时向患者家属告知病情；3、医方术中处理不得力，术中患者出现脑出血及造影剂外溢，医方未及时发现亦未采取有效的处理措施，直到患者病情变化出现脑疝后才行第二次CT检查及手术治疗；4、医疗文件书写混乱，手术影像记录与手术记录不一致、介入手术知情同意书签署时间错误、栓塞用胶用量记载不明。对于因果关系，该会分析：患者目前状况主要系介入手术中突发脑出血所致，根据术中造影示患者系动静脉畸形合并动脉瘤，病情较为复杂，行栓塞治疗出现脑出血系难以避免的并发症，但医方在诊疗行为中存在的上述过错与患者目前的损害后果之间也存在一定的因果关系。专家意见为：参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者吴宇虹伤残等级为五级；明基医院诊疗行为中的过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为轻微因素。
对于江苏省医学会的专家意见，吴宇虹认为：该意见所定的伤残等级为五级违背客观事实，明显错误；认为患者有手术指征错误；诊治概要隐瞒关键事实，分析说明袒护医院；医院违反病历书写规范，没有真实反映手术过程；医院的医疗过错与患者的损害后果之间存在直接的因果关系，医院应承担主要责任。鉴定书已经认定医院存在诸多过错，并且和患者的损害后果之间存在一定的因果关系，将原因力大小定为轻微因素，偏袒之心太过明显，有失公正。明基医院、徐斌对江苏省医学会专家意见无异议。
一审中，吴宇虹就其伤残等级申请由司法鉴定机构重新鉴定，同时亦要求对其误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。南京金陵司法鉴定所接受原审法院委托后，于2013年12月26日出具宁金司（2013）第3732号法医临床司法鉴定意见书，在分析说明中，该所认为：经本所检查，结合病史记录、影像学资料及司法精神科专家会诊意见，被鉴定人吴宇虹符合颅脑损伤所致中度智能障碍，三肢瘫（右上肢及两下肢肌力0级），不完全性失语（完全性运动性失语）。按照《医疗事故分级标准（试行）》二级医疗事故（四）、三级医疗事故（二）的规定，被鉴定人吴宇虹中度智能障碍构成五级伤残，双下肢瘫构成五级伤残，不完全性失语构成七级伤残；由于《医疗事故分级标准（试行）》中，对数个同级别没有向上晋级一级的规定，故本所参照GB／16180－2006《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级分级》、江苏省高级人民法院（苏高法（1998）10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》晋级原则，比照《医疗事故分级标准（试行）》二级医疗事故（三）“存在器官缺失、严重缺损、明显畸形情形之一，有严重功能障碍，可能存在特殊医疗依赖，或生活部分不能自理”的规定，综合评定被鉴定人吴宇虹损伤后果构成四级伤残。其鉴定意见为：1、被鉴定人吴宇虹中度智能障碍、双下肢瘫、不完全性失语综合评定为四级伤残；2、被鉴定人吴宇虹误工期限以自手术之日起至定残前一日止为宜；3、被鉴定人吴宇虹营养期限以总计360日为宜；4、被鉴定人吴宇虹需要长期护理。
一审庭审中，吴宇虹对南京金陵司法鉴定所的鉴定意见无异议，明基医院、徐斌则认为医疗事故分级标准中，对数个同级别没有向上晋级一级的规定，南京金陵司法鉴定所却参照其他标准的晋级原则，自相矛盾，应按照江苏省医学会的专家意见确定吴宇虹的伤残等级；误工期限应当计算至2013年6月21日即江苏省医学会的鉴定结论做出的时间，对于营养期限、护理意见无异议。
另查明，徐斌为复旦大学附属华山医院医生，系明基医院于2011年11月17日邀请的会诊医生。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、吴宇虹的伤残等级问题。二、明基医院的医疗过错在患者的损害后果中的原因力大小问题。三、徐斌在本案中是否应承担责任的问题。
一、吴宇虹的伤残等级问题。虽然吴宇虹对江苏省医学会专家意见中五级伤残的伤残等级持有异议，并经南京金陵司法鉴定所重新鉴定，而该所在分析意见中亦明确按《医疗事故分级标准（试行）》确定，吴宇虹的伤残等级最高的亦为五级伤残，南京金陵司法鉴定所在鉴定书中虽然对伤残等级进行晋级，但其晋级的依据却非《医疗事故分级标准（试行）》的规定，参照的是GB／16180－2006《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级分级》、江苏省高级人民法院（苏高法（1998）10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》晋级原则，其定残、定级为双重标准，并无法律依据，故对南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书中关于吴宇虹的伤残等级为四级的意见不予采纳，对于江苏省医学会专家意见中的吴宇虹伤残等级为五级的意见予以采纳。吴宇虹的伤残等级应为五级。对于南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书中关于误工期限、营养期限、护理期限的鉴定意见予以采纳。但吴宇虹的误工期限应从手术之日起至江苏省医学会定残日止即2013年6月21日。
二、明基医院的医疗过错在患者的损害后果中的原因力大小问题。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。吴宇虹因“检查发现颅内动静脉畸形一月余”入住明基医院，明基医院请外院专家在全麻下对其行“左额叶静脉畸形栓塞术”。对于该手术，江苏省医学会在医疗损害鉴定书中明确医方在诊疗行为中存在医方术前准备不充分、医患沟通不到位、医方术中处理不得力、医疗文件书写混乱等过错，且明确了明基医院的诊疗行为与吴宇虹的损害后果之间有因果关系，原因力大小为轻微因素。综合明基医院的过错情况及与吴宇虹损害后果之间的关系，酌定由明基医院对吴宇虹的各项损失承担35％的赔偿责任。
三、徐斌在本案中应否承担责任问题。徐斌为明基医院邀请的会诊医生，其为吴宇虹进行诊治的行为，系履行职务行为，因此而产生的法律责任应由明基医院承担。吴宇虹要求徐斌与明基医院对其损害后果承担连带赔偿责任无法律依据，不予支持。
对于吴宇虹的具体诉请，原审法院确认如下：
医疗费，吴宇虹主张237247元。明基医院抗辩吴宇虹的医疗费中含有4879元以彭金华名义出具的药店收据、无证据证明系用于治疗吴宇虹病情的费用782.5元、伙食费6675元、保险公司理赔的27000元、手术之前的医疗费2784.5元，应从吴宇虹主张的医疗费中扣除。吴宇虹认为以彭金华名义开具的药店收据是用于购买治疗吴宇虹病情所用的药物、782.5元其中700元有吴宇虹的床号，应能证明为吴宇虹所用，其他费用均系吴宇虹所用；手术之前的2784.5元可以从主张的医疗费中剔除，而27000元保险公司理赔的费用系由吴宇虹投保的保险公司给予的理赔，不能因此而免除明基医院的责任。法院认为，4879元的药店收据名称显示为彭金华，不能证实为吴宇虹所用，66元的收据无名称；伙食费6675元，因该项主张吴宇虹已在本案中作为诉讼请求的一项单独列出，故此项主张为重复主张；吴宇虹在明基医院手术前的2784.5元吴宇虹当庭表示放弃对该费用的主张，应予以确认。明基医院抗辩的上述各项费用合计14404.5元，应予采纳，应从吴宇虹主张的医疗费中予以剔除。至于保险公司赔偿的27000元、716.5元费用，因保险公司的赔偿系吴宇虹自行投保而产生的赔偿，不能因此而减轻明基医院的责任，716.5元有明基医院的床号能够证明为吴宇虹所用，故对于这部分明基医院的抗辩，不予采纳。因此，吴宇虹此次诉讼的医疗费部分，应确认为222842.5元。2、护理费，吴宇虹主张775250元（已经发生的118250元，后期护理费657000元（180元／天×10年×365天））。吴宇虹主张的前期已经发生的护理费（至2013年11月10日止），经核实后应为110150元（分别为1700元（17天×100元）、5800元（58天×100元／天）、1280元、53820元（299天×180元／天）、47550元（150元×317天））。对于吴宇虹提供的1700元护理费、5800元的护理费以及1280元的抬运费，法院认为，吴宇虹主张的护理标准与吴宇虹的病情及本省同行业的标准相吻合，应予以支持；而53820元、47550元的护理费标准显然超出相关标准，系吴宇虹扩大损失，对于该部分的护理费标准，应采纳吴宇虹前期的护理标准，即100元／天，故吴宇虹主张的前期护理费应为：1700元＋5800元＋1280元＋（299天＋317天）×100元／天＝70380元；吴宇虹主张的后期护理费用，因吴宇虹为长期护理，故对吴宇虹的后期护理暂定为5年，时间从2013年11月11日起至2018年11月10日止，标准为100元／天，共182500元。2018年11月10日后的护理费，吴宇虹可另行主张。故吴宇虹的此次护理费，共确认为252880元；3、住院伙食补助费，吴宇虹主张9820元（491天×20元／天），依照相关标准，确定吴宇虹的住院伙食补助费为8838元（491天×18元／天）；4、营养费，吴宇虹主张18000元（50元／天×360天）。综合吴宇虹的伤情，对于吴宇虹的营养标准酌定为20元／天，时间为360天，故吴宇虹的营养费为7200元；5、误工费，吴宇虹主张25525.5元（从2011年11月18日至2013年12月15日，共25个月×（2204元／月-减去出事后发的工资））。关于误工时间，应从2011年11月18日起算至2013年6月13日止共18个月26天，按吴宇虹实际被扣发的工资计算，吴宇虹误工损失共计15505.53元；6、残疾赔偿金，吴宇虹主张415478元（29677元／年×14）。吴宇虹的伤残等级应为五级，吴宇虹所主张的赔偿标准符合相关规定，故吴宇虹的残疾赔偿金应为356124元（29677元×20年×60％）；7、精神损害抚慰金，吴宇虹主张50000元，根据明基医院的过错程度，酌定支持20000元；8、鉴定费，吴宇虹主张4580元，有相关的医疗费票据可以证实，应予以支持；上述各项合计887970元，由明基医院赔偿323789元（867970元×35％＋20000元）。原审法院判决：一、被告明基医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告吴宇虹各项损失323789元。二、驳回原告吴宇虹的其他诉讼请求。
一审宣判后，吴宇虹和明基医院均不服，分别向本院提起上诉。
吴宇虹的上诉请求：请求撤销原判，依法改判明基医院、徐斌承担70%的赔偿责任。其理由：1、原审判决认定事实不清，根据术中造影，患者在术中出现脑出血，徐斌作为国内脑血管外科的顶级专家，应当能够发现并作出诊断，但徐斌没有告知协助手术的明基医院医生患者脑出血的病情，也没有采取措施及时处理，在手术记录中刻意掩盖事实，违反诊疗规范，在未确认患者安全转出手术室时就匆忙离开，徐斌的行为明显存在故意，并直接加重了患者的损害后果，该行为性质不属于医疗过错，故徐斌应按一般人身损害的相关法律规定承担责任；2、徐斌的行为不属于职务行为，属于“走穴”行为，一审中徐斌与明基医院没有提供证据证明徐斌是明基医院经过正规会诊手续由华山医院派遣执行会诊任务的，徐斌对其侵权行为应承担民事责任；3、关于责任比例，医方未尽到术前诊断义务，术中未及时止血治疗，对于术中发生脑出血刻意隐瞒，医方承担35%的赔偿责任明显偏低，徐斌、明基医院应承担主要赔偿责任；4、关于后期的护理费用，一审判决将后期护理暂定为5年将增加诉讼成本，不利于对吴宇虹权益的保护，应按照20年计算后期护理费；5、关于伤残等级，因为徐斌的行为存在故意，不属于医疗损害范畴，属于一般人身损害，应参照一般人身损害赔偿的鉴定标准，原审判决比照《医疗事故分级标准（试行）》认定吴宇虹的伤残等级为五级不当，应参照人身损害赔偿的鉴定标准认定吴宇虹的伤残等级为二级。
明基医院的上诉请求：请求撤销原判，并依法改判。其理由：1、江苏省医学会鉴定认为明基医院在诊疗行为中的过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为轻微因素，对此专家意见，明基医院表示尊重，轻微责任的赔偿责任比例以10%-20%为宜，原审法院判决医方承担35%责任已达次要责任的比例，有失公允；2、医疗费中保险公司理赔的费用应当予以扣除；3、护理费的标准过高，后期护理费期限过长。
被上诉人徐斌口头答辩称：1、针对吴宇虹的上诉意见，徐斌的诊疗行为是依据《医师外出会诊管理暂行规定》履行了相关会诊手续后实施的，是会诊行为，徐斌个人不应承担相关责任；2、同意明基医院的上诉意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审中，徐斌主张其系接受明基医院邀请进行会诊，并提供明基医院会诊（手术）邀请函一份，明基医院认可徐斌与明基医院为会诊关系，吴宇虹对于徐斌与明基医院的会诊关系亦予认可。
二审中，明基医院的委托代理人陈述，徐斌是在手术做完后差不多半个小时左右离开医院的，手术快结束时，发现患者脑出血，当时徐斌还没有离开医院，患者只是出了少量血，要进行观察，如果出血很少，就不需要进行特别处理，如果出血多，就要开颅，明基医院的王天路医生一直在现场。吴宇虹的法定代理人吴琦陈述，手术结束后徐斌立刻离开医院，当时吴宇虹还没有到ICU病房。
以上事实，有当事人陈述、医疗费票据、疾病诊断书、出院记录、接警证明、视频、询问记录、证人证言、明基医院会诊（手术）邀请函、原审法院的调查笔录等证据证实。
本案二审争议焦点为：1、徐斌个人是否应承担本案的赔偿责任；2、医方承担的责任比例问题；3、吴宇虹医疗费损失中是否应扣除保险理赔的费用；4、原审判决对于护理费的认定有无不当；5、吴宇虹的伤残等级问题。
本院认为，关于徐斌个人是否应承担赔偿责任的问题。根据《医师外出会诊管理暂行规定》，医师外出会诊是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。邀请会诊的医疗机构拟邀请其他医疗机构的医师会诊，需向会诊医疗机构发出书面会诊邀请函。本案中，徐斌提供的明基医院会诊（手术）邀请函证实，徐斌系接受明基医院邀请进行会诊，明基医院对此亦予认可，故会诊手术中徐斌系代表明基医院开展诊疗行为，其诊疗行为所产生的法律后果应由明基医院承担。吴宇虹要求徐斌个人承担侵权赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。
关于医方应承担的责任比例问题。基于江苏省医学会认定的医方在本案中的过错，本院认为，第一，吴宇虹2011年11月16日入住明基医院，11月18日上午明基医院即邀请外院专家行“左额叶动静脉畸形栓塞术”，医方在吴宇虹入住医院较短的时间内即对其施行手术，医方既无证据证明吴宇虹有迫切进行手术的必要，亦无证据证明医方已履行审慎的、充分的术前检查，也未与患者就手术的施行方案、可能发生的相关风险进行充分的沟通。根据吴宇虹术中造影所示，其系动静脉畸形合并动脉瘤，病情复杂，手术并发出血的风险性大，如果医方在术前进行脑血管造影查清血管畸形的具体情况，并与患者进行充分沟通，详细告知患者该手术的难度、风险及手术可能产生的严重后果，可能会影响患者对于是否施行该手术作出更审慎的选择。第二，本次手术系明基医院邀请外院专家进行，鉴于这一情况，手术前，明基医院与会诊医生之间对于患者的病情、术前检查内容、手术风险应有详细的沟通及评估，本案中明基医院未能提交相关证据证实手术之前该院与会诊医生之间就上述相关内容进行过充分、细致的沟通。11月18日会诊医生到达明基医院后即行手术，对于患者是否还需要进一步检查以及手术的风险程度、可能产生的严重后果，会诊医生未进行细致研究，亦未与患者进行进一步的沟通。第三，术中患者出现脑出血及造影剂外溢，医方应当发现而未及时发现并采取有效的处理措施，如降血压、脑室外引流等，医方术中处理不得力，与患者的损害后果有一定因果关系。第四，术后处置手术医生未参加，根据明基医院在二审中的陈述，手术快结束时，徐斌已经发现患者脑出血，而徐斌在手术结束后立即离开明基医院，由明基医院其他医生进行处理。徐斌作为被明基医院邀请来会诊的外院专家，其手术水平、术后处置经验以及对于该手术的了解程度均应优于明基医院的其他医生，故术后处置由手术医生亲自参与更为妥当。综合以上分析，明基医院在术前准备、术中处理及术后处置方面均存在明显过错，与患者目前的损害后果存在因果关系。虽然江苏省医学会的鉴定书认为医方的过错与患者的损害后果之间所占原因力大小为轻微因素，但综合考虑明基医院在本案中的过错程度以及所造成的损害后果等相关情况，本院酌定明基医院应对于吴宇虹的各项损失承担60%的赔偿责任。对吴宇虹关于医方承担35%的赔偿责任明显偏低，应承担主要赔偿责任的上诉理由，本院予以采信。
关于吴宇虹的医疗费损失中是否应扣除保险理赔的费用问题，虽然吴宇虹的部分医疗费已通过其自行投保的保险获得理赔，但该理赔系吴宇虹通过保险合同关系获得，并不能因此免除侵权人的法定赔偿义务，明基医院要求扣除已获保险理赔的医疗费缺乏法律依据，本院不予支持。
关于原审判决对于护理费的认定有无不当的问题。原审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定护理费100元／天符合法律规定；对于吴宇虹后期护理暂定为5年亦是考虑到了护理状况、护理费标准五年后可能会有所变化等因素，该护理期限的确定未损害吴宇虹的合法权益，故原审判决认定的护理费并无不当。对于该护理期限后的护理费用吴宇虹可另行主张。
关于吴宇虹的伤残等级问题。本案系医疗损害责任纠纷，根据相关法律规定，医疗损害行为致人伤残的，应当参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级，原审法院据此认定吴宇虹的伤残等级为五级符合法律规定。
综上，原审判决认定的吴宇虹的损失数额并无不当，明基医院应承担60%的赔偿责任即540782元（867970×60%＋20000）。吴宇虹的其他上诉理由与明基医院的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持南京市建邺区人民法院（2012）建民初字第2922号民事判决第二项即“驳回吴宇虹的其他诉讼请求”；
变更南京市建邺区人民法院（2012）建民初字第2922号民事判决第一项为南京明基医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴宇虹各项损失540782元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2723元，由吴宇虹负担1089元，由南京明基医院有限公司负担1634元；二审案件受理费2723元，由吴宇虹负担1089元，南京明基医院有限公司负担1634元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王长春
二〇一四年九月三十日
书 记 员 查菲菲
案例二：鉴定轻微责任，一审25%，二审改判50%
上诉人张喆、褚顺英、张子晓与被上诉人南京市胸科医院医疗损害责任纠纷一案的民事判决书
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第681号
上诉人（原审原告）张喆，男，汉族，1980年1月28日生，无业。
上诉人（原审原告）褚顺英，女，汉族，1953年5月14日生。
上诉人（原审原告）张子晓，男，汉族，1920年3月3日生。
三上诉人共同委托代理人龚拥军，江苏圣典律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人郝伟阳。
被上诉人（原审被告）南京市胸科医院，住所地南京市鼓楼区广州路215号。
法定代表人陈宇宁，该院院长。
委托代理人潘宴青，男，汉族，1979年5月4日生。
委托代理人李卫林，男，汉族，1987年9月8日生。
上诉人张喆、褚顺英、张子晓因与被上诉人南京市胸科医院医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日立案受理后，于2015年3月31日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张喆、褚顺英及三上诉人共同委托代理人龚拥军，被上诉人南京市胸科医院的委托代理人潘宴青、李卫林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：患者张乐平（男，1952年8月18日生）与褚顺英系夫妻关系，育有一子，即张喆。张子晓系张乐平的父亲。
2012年9月20日，患者张乐平因无明显诱因下咳嗽，至南京军区总医院查胸部CT示：轻度肺气肿，两肺上叶散在肺大泡，部分肺间质纤维化，右肺中叶及左肺上叶多发结节影，肿瘤待排，脂肪肝。9月24日，患者入住被告南京市胸科医院肺内科。入院查体：体温36.5℃，脉搏82次／分，血压135／82mmHg；听诊双肺呼吸音粗，两下肺可闻及细湿啰音；9月20日胸部CT示：轻度肺气肿，两肺上叶散在肺大泡，部分肺间质纤维化，右肺中叶及左肺上叶多发结节影，肿瘤待排。入院诊断：右中肺、左上肺多发结节性质待查：肺炎？肺结核？肺癌？，肺大泡，肺气肿，肺间质纤维化伴感染。入院后予抗炎、止咳、化痰等治疗。9月26日，患者血糖16.9，经血抗结核抗体、痰脱落细胞、肿瘤标志物等检查，肺癌不能排除。
同年10月9日，外院PET／CT示：慢性肺气肿，局部肺大泡形成；两肺间质性炎症及纤维化改变；右肺中叶结节及左肺上叶小结节状影；FDG摄取稍高，考虑良性病变可能大，尚不完全除外恶性病变：建议随访，必要时穿刺活检。10月15日，患者转入胸外科。10月17日，被告为患者在全麻下行“右肺中叶切除术”，术中快速病理诊断：结核可能性大。术后予抗炎、止血、抗结核等治疗。术后病理诊断：右中肺浸润性肺结核，淋巴结慢性炎。10月25日，患者自觉胸气促明显，感心悸，血气分析提示低氧血症，予气管插管，转入ICU，诊断：急性呼吸衰竭、I型呼衰，重症肺部感染，急性肺栓？急性冠脉综合征（ACS）？，2型糖尿病。予呼吸机辅助通气、抗感染、化痰、保护脏器功能等治疗。入室后查胸片示左肺透光度差，血常规示血象高。患者经治疗病情渐好转，10月29日拔除气管插管，10月31日转回胸外科，考虑重度肺部感染，予加强抗感染、抗结核等治疗。11月6日，患者呼吸困难进行性加重，呼吸衰竭，转入ICU，予呼吸机辅助通气、抗感染等治疗，肺动脉CTA排除肺动脉动栓塞。11月13日行气管切开术。患者肺部感染较重，予调整抗菌药物并请外院会诊指导治疗。患者呼吸面积进行性减少，肺部纤维化急性加重肺部感染，经治无效，于12月6日死亡。
2013年8月11日因张喆、褚顺英、张子晓诉至原审法院，请求判令南京胸科医院赔偿医疗费23600元、死亡赔偿金650760元、丧葬费25639元、鉴定费5400元、鉴定人出庭费2000元、护理费7400元（100元／天×74天）、住院伙食补助费1332元（18元／天×74天）、精神损害抚慰金50000元。
审理中，经法院委托，南京医学会对本病例作出医疗损害鉴定。鉴定意见为：医方在术前检查方面有不完善之处，但与患者死亡不存在因果关系。因张喆、褚顺英、张子晓不服南京医学会的医疗损害鉴定并申请重新鉴定，法院委托江苏省医学会对本病例再次进行医疗损害鉴定。该鉴定意见认为：1、患者因咳嗽、咳痰入院，经CT检查发现右肺中叶及左肺上叶多发性结节影，肿瘤待排。为进一步明确诊断，医方先后进行了痰找抗酸杆菌、痰脱落细胞检查、肿瘤标志物检查、血结核抗体检查，并经外科会诊建议行肺穿刺明确诊断，或行中叶切除，以明确诊断。在患者明确表示不行肺穿刺、气管镜检查，并且要求医方手术的前提下，医方行诊断性右肺中叶切除可行，无手术禁忌症。2、患者术前胸部CT，PET-CT检查均提示患者有肺气肿，两肺间质纤维化等基础病变，由于手术创伤合并术后感染诱发患者术后发生肺纤维化急性加重致呼吸循环功能衰竭死亡。3、医方在医疗过程存在以下过错：⑴术前多项检查支持良性病变可能性更大，在结核与肿瘤不能明确鉴别的情形下，术前未行试验性抗结核治疗，也未就此与患者沟通，10月12日己决定请结核科会诊以排除结核可能但未能实施；⑵医方对患者术前检查己提示肺纤维化、肺弥散功能降低的严重性认识不足，在此基础上手术风险评估不充分，对于手术风险大于肺穿刺风险，有关手术效果事先未与患者家属进行有效沟通：术前讨论及术前小结中均提及患者及家属积极要求手术切除右肺中叶，但手术前所有书面沟通记录仅有患者本人的签字；⑶该患者原来肺间质纤维化等肺部基础病变在手术创伤及感染的诱发下急性加重致呼吸衰竭死亡属于术后并发症，鉴于医方对手术风险评估不全面，未能让患方充分了解手术风险并权衡选择，对患者死亡承担轻微责任。专家意见为：医方术前对患者手术风险评估不足，医患沟通不够与患者术后发生感染、肺纤维化急性加重致患者死亡有因果关系，原因力大小为轻微因素。经质证，双方当事人虽均对该鉴定书提出异议，但未能提交证据予以证明。
原审法院认为：综合本案证据分析，南京市胸科医院在其诊疗过程中存在过错，其过错与损害后果之间有因果关系。南京市胸科医院的过错与患者死亡之间存在一定的因果关系，鉴于患者原来肺间质纤维化等肺部基础病变在手术创伤及感染的诱发下急性加重致呼吸衰竭死亡属于术后并发症，应认定南京市胸科医院对患者死亡承担次要责任。结合本案的具体情况，南京市胸科医院应承担25%的赔偿责任。
据此，原审法院确定本案的赔偿数额：1、护理费为1500元（100元／天×15天）；2、住院伙食补助费应为918元（18元／天×51天）；3、医疗费23600元、死亡赔偿金650760元、丧葬费25639元纳入赔偿范围，故上述费用共计702417元，25%的份额为175604.25元。4、酌定精神损害抚慰金为20000元。故南京市胸科医院应承担的赔偿费用为195604.25元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、南京市胸科医院于判决生效之日起十日内赔偿张喆、褚顺英、张子晓195604.25元；二、驳回张喆、褚顺英、张子晓的其他诉讼请求。
原审法院宣判后，张喆、褚顺英、张子晓不服该判决，向本院提起上诉称：原审判决对被上诉人医疗过错的实质认识不清，对死亡原因认识错误，认定南京市胸科医院责任比例偏低，请求法院撤销原审判决，依法改判对方承担70%的责任。
被上诉人南京胸科医院答辩称，原审法院认定我院对患者死亡承担次要责任的依据欠妥，25%的责任比例过高，但我方考虑相关情况不上诉。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有张喆、褚顺英、张子晓提供的户籍证明材料、南京胸科医院提供的病历资料、医疗损害鉴定书及当事人陈述等证据证实。
经当事人确认，本案的争议焦点为：南京市胸科医院对患者死亡应承担的责任比例是否恰当。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。江苏省医学会的鉴定意见是对事实因果关系和原因力的判断，其中对医疗过错及因果关系的分析较一般证据更具证明力和采信力，但法律上因果关系的判断则涉及责任关系认定及责任程序的划分。具体到本案中，南京市胸科医院在其诊疗过程中存在过错，其过错与损害后果之间有因果关系。第一，术前多项检查表明患者良性病变的可能大，建议随访，必要时穿刺活检，在结核与肿瘤不能明确鉴别的情况下，术前未行试验性抗结核治疗，亦未进行结核科会诊以排除结核的可能性就采取对患者身体影响较大的右肺中叶切除手术，术中病理诊断为患者结核可能性大，可以认定南京市胸科医院进行手术前的准备不足，对结核的可能性未予以充分考虑；第二，患者术前检查已经提示肺纤维化、肺弥散功能降低，择期肺部手术前常规应进行肺功能测定，医方术前未行该检查，进行肺中叶切除手术的风险明显大于肺穿刺风险，做穿刺协助判断，很大程度上就可以明确诊断，南京市胸科医院作为专业医疗机构，应当对此较大手术风险有充分认识，却未认识到该情况的严重性；第三，术前书面沟通记录表明南京市胸科医院未将该手术风险与患者家属进行密切沟通，未向患者说明本病例的特殊性，未让患方充分了解手术风险进行权衡选择，未对有关手术效果与患者家属进行有效沟通，最终采取手术进而引发术后感染、肺纤维化急性加重致呼吸衰竭死亡。综上，根据本案的事实，可以认定南京市胸科医院并未充分考虑结核可能性而采取切除手术，忽视了手术的危险性，对患者的死亡应承担过错责任，同时患者自身的疾病及身体状况也是其死亡的原因，综合考虑南京市胸科医院的过错程度、医疗过失行为在医疗损害后果中原因力大小、本院认定南京市胸科医院应承担50%的责任。上诉人的护理费、误工费、医疗费、死亡赔偿金、丧葬费各项损失共计702417元，50%的份额为351208.5元，酌定精神损害抚慰金20000元，合计南京市胸科医院的赔偿数额为371208.5元。
综上，原审法院认定部分事实有误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第,二,十,三条、第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4754号民事判决；
二、南京市胸科医院于本判决生效之日起十日内赔偿张喆、褚顺英、张子晓各项损失371208.5元；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3109元，由张喆、褚顺英、张子晓负担1554.5元，南京市胸科医院负担1554.5元；南京医学会医疗损害鉴定费2200元，由南京市胸科医院承担；江苏省医学会医疗损害鉴定费3200元、鉴定人出庭费2000元，共计5200元，由张喆、褚顺英、张子晓负担2600元，南京市胸科医院负担2600元；二审案件受理费1803元，由南京市胸科医院承担1002元，由张喆、褚顺英、张子晓承担801元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年五月五日
书 记 员 陈思羽
案例三：两级鉴定均为轻微责任，一审判决20%，二审改判40%
上诉人袁思雨与上诉人南京医科大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案的民事判决书
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2651号
上诉人（原审原告）袁思雨，男，汉族，2012年5月13日生。
法定代理人袁学峰，男，汉族，1982年2月26日生。
委托代理人龚拥军，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京医科大学第二附属医院，住所地南京市姜家园121号、中山北路260-1号。
法定代表人季国忠，南京医科大学第二附属医院院长。
委托代理人程高明，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人陶伟，男，汉族，1985年8月9日生，南京医科大学第二附属医院医务处科员。
上诉人袁思雨与上诉人南京医科大学第二附属医院（以下简称南医大二附院）医疗损害责任纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年3月18日作出（2013）鼓民初字第5550号民事判决。袁思雨、南医大二附院对该判决均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人袁思雨的法定代理人袁学峰及其委托代理人龚拥军，上诉人南医大二附院的委托代理人程高明、陶伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月1日，袁思雨之母梁静静妊娠25周时在南医大二附院建大卡，其后一直在该院做产前检查。2012年3月21日，南医大二附院超声检查示：胎儿颈部可见脐带彩色血流环绕（2圈）。5月4日超声检查示：胎儿脐带绕颈、羊水透声欠佳；5月13日00：14，梁静静入南医大二附院产科待产，入院查体：宫高36cm，腹围99cm，胎心140次／分，胎方位LOA，先露头，胎膜未破，肛查宫口开一指；超声检查示：胎儿脐带绕颈、羊水透声欠佳；入院诊断：G2P0孕39＋4周LOA先兆临产。予观察胎心、胎动及产兆。5：00、5：30、6：00、6：30、7：00、7：15、7：30、7：45、8：00胎心分别为150次／分、140次／分、140次／分、140次／分、130次／分、124次／分、128次／分、128次／分、128次／分，宫缩均为30秒／3分钟。7：00宫口全开，手术破膜，羊水性状清，量约480ml。8：15在会阴侧切下娩出一男婴（袁思雨），体重3600g，脐带绕颈两周，后羊水Ⅲ°，Apgar评分1分钟5分，予清理呼吸道、保暖、触觉刺激、正压给氧、气管插管等抢救，Apgar评分5分钟7分，转新生儿科进一步治疗。转科诊断：新生儿窒息；新生儿肺炎；代谢性酸中毒；新生儿缺血缺氧性脑病；颅内出血？予保温、预防出血、抗感染、改善微循环、纠酸等对症支持治疗。患儿抽搐频繁，呼吸欠规则，予降颅压、脱水等治疗。5月18日头颅CT示：缺血缺氧性脑病合并蛛网膜下腔出血，左侧侧脑室出血。5月30日袁思雨出院，出院诊断：新生儿窒息；新生儿肺炎；代谢性酸中毒；新生儿缺血缺氧性脑病；颅内出血。出院医嘱：定期儿保门诊筛查，早期行为干预，新生儿专家门诊随诊，建议出院后1-2月复查头颅影像学检查，必要时出院后1月行第二疗程营养脑细胞治疗等。6月26日袁思雨在南医大二附院门诊复诊，南医大二附院嘱复查头颅CT。9月21日袁思雨因“头后仰”至南京市儿童医院门诊就诊，查头颅MRI。9月26日诊断：中枢性协调障碍。2012年10月至2013年9月，袁思雨又三次在南京市儿童医院住院治疗，诊断：脑性瘫痪（不随意运动型）。
本案一审期间，袁思雨申请就南医大二附院的医疗行为是否存在过错；过错与袁思雨的损害后果间的因果关系及原因力大小以及袁思雨的伤残等级进行鉴定，原审法院委托南京医学会对以上事项进行医疗损害鉴定。南京医学会出具的医疗损害鉴定书认为：患儿之母梁静静因“停经39＋4周，下腹痛2小时”临产入院，孕妇孕期定期进行产前检查，其中2012年3月21日超声检查提示脐带绕颈2圈，5月4日和5月13日超声检查报告“胎儿脐带绕颈”，未描述绕颈圈数，胎儿娩出后证实存在脐带绕颈2圈；脐带绕颈2圈并非剖宫产手术指征，医方予阴道试产符合产科诊疗规范、常规，但阴道试产可增加新生儿窒息的风险，医方入院记录中高危因素为“无”，说明其对此风险重视不足……患儿目前脑瘫诊断成立，脑瘫发病因素较多较复杂。根据其母孕期检查结果、出院后临床表现及影像学检查结果，考虑本例脑瘫的发生与新生儿窒息有一定因果关系。本例新生儿窒息考虑主要与产程中脐带绕颈2圈有关。医方对脐带绕颈的风险重视不足，医患沟通不足，与损害后果的发生有一定的因果关系。患方在新生儿出院后未遵医嘱及时进行复查及行为干预，对患儿预后亦有一定影响。鉴定意见：医方在医疗过程中存在过错，与患儿损害后果存在因果关系，原因力为轻微因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患儿伤残等级为三级。
因袁思雨对上述鉴定意见中关于南医大二附院医疗过错、医疗行为与袁思雨损害后果之间的因果关系及原因力的大小的认定提出异议，经袁思雨申请，原审法院委托江苏省医学会就上述事项进行鉴定。江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书认为：1、产妇梁静静因“停经39＋4周，下腹痛2小时”于2012年5月13日00：14收住南京医科大学第二附属医院产科。根据入院查体：宫高36cm，腹围99cm，胎心140次／分，胎方位LOA，先露头，胎膜未破，肛查宫口开一指；超声检查示：胎儿脐带绕颈；医方诊断：“G2P0孕39＋4周LOA先兆临产”明确，予观察胎心、胎动及产兆未违反此类疾病的诊疗常规及规范。2、人民卫生出版社第7版《妇产科学》第十六章胎儿窘迫与胎膜早破第一节胎儿窘迫：急性胎儿窘迫主要发生在分娩期。多因脐带异常、前置胎盘、胎盘早剥、宫缩过强、产程延长及休克等引起。临床表现及诊断：胎心率变化是急性胎儿窘迫的重要征象。正常胎心率为120-160bpm，规律；羊水胎粪污染；胎动异常；酸中毒。急性胎儿窘迫处理：应采取果断措施，改善胎儿缺氧状态。尽快终止妊娠：（1）宫口未全开：应立即行剖宫产，指征有：胎心率﹤120bpm或﹥180bpm，伴羊水污染Ⅱ度；羊水污染Ⅲ度，伴羊水过少；胎儿电子监督CST或OCT出现频繁晚期减速或重度变异减速；胎儿头皮血PH﹤7.20。宫口开全：骨盆各径线正常，胎头双顶径已达坐骨棘平面以下，应尽快经阴道分娩。根据5：00、5：30、6：00、6：30、7：00、7：15、7：30、7：45、8：00胎心分别为150次／分、140次／分、140次／分、140次／分、130次／分、124次／分、128次／分、128次／分、128次／分，宫缩均为30秒／3分钟和7：00手术破膜，羊水性状清的结果，胎儿当时在宫内无急性缺氧的表现，无剖宫产手术的医学指征，医方予阴道试产符合诊疗规范。3、医方在诊疗过程中存在的过错：（1）产前诊断为脐带绕颈，在分娩过程中应加强监护，一旦出现胎儿窘迫及时处理。产程中必须连续定时观察并记录宫缩与胎儿，潜伏期每隔1-2小时听胎心一次，活跃期应每15-30分钟听胎心一次。第二产程应每5-10分钟听胎心一次。有条件时应用胎儿监护仪监测。若发现胎心减慢，应立即行阴道检查，尽快结束分娩。该产妇总产程9小时20分钟，第一产程8小时，第二产程1小时15分钟，产程顺利，宫缩、胎动、胎心未提示异常。但医方存在对患者第二产程监护不够严密，每15分钟听一次胎心，产程图，胎心率记录、胎心监护评估及阴道检查记录不够规范。（2）入院后医方病历中对B超中提示的脐带绕颈无记录，对脐带绕颈的风险重视不足，医患沟通中未将脐带绕颈的风险充分告知。4、因果关系及责任程度分析：（1）人民卫生出版社第7版《妇产科学》第十六章胎儿窘迫与胎膜早破第一节胎儿窘迫：胎儿急性缺氧系因母胎间血氧运输及交换障碍或脐带血循环障碍所致。常见因素中有：胎带异常：如脐带绕颈、脐带真结、脐带扭转、脐带脱垂、脐带血肿、脐带过长或过短、脐带附着于胎膜等。产时记录胎儿娩出脐带绕颈两周，新生儿Apgar评分1分钟5分，5分钟7分，新生儿窒息诊断成立。患儿发生新生儿窒息（分娩过程中）与产程中脐带绕颈2周有关。医方对此风险重视不够，未能与患方就胎儿脐带绕颈经阴道分娩会增加新生儿窒息可能的风险详细沟通告知。（2）人民卫生出版社第7版《儿科学》第十六章神经肌肉系统疾病第六节脑性瘫痪：多年来，许多围生期危险因素被认为与脑瘫的发生有关，主要包括：早产与低出生体重、脑缺氧脑血性脑病、产伤、先天性脑发育异常、核黄疸和先天性感染等；然而，对很多患儿却无法明确其具体原因。目前认为胚胎早期的发育异常，很可能是导致婴儿早产、低出生体重和易有围生期缺氧缺血等事件的重要原因。胚胎早期的这种发育异常主要来自孕前后孕妇体内、外环境影响、遗传因素以及孕期疾病引起妊娠早期胎盘羊膜炎症等。患儿目前脑瘫诊断成立。经现场调查，该产妇第一次因胚胎发育不良，停止发育后行流产，本次妊娠为流产2月后意外怀孕，有孕酮偏低服用孕酮片的病史。根据胎儿在宫内并无缺氧的表现、第二产程顺利、Apgar评分1分钟5分，予清理呼吸道、保暖、触觉刺激、正压给氧、气管插管等抢救后Apgar评分5分钟7分的结果，胎儿在分娩过程中一过性短暂急性缺氧，但目前遗留有很严重的损害后果，这与新生儿缺血缺氧性脑病的预后转归不相符。临床判断该患儿目前的状况主要考虑与胚胎早期发育异常有一定的相关性，故医方承担轻微医方诊疗行为中存在的过错与患者目前的状况之间有一定的因果关系，其原因力为轻微因素责任。专家意见：参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者构成三级伤残，。
审理中，袁思雨同意医疗费的金额按南医大二附院认可的10042.62元主张，对于住院天数双方一致确认为70天（截止2013年9月11日）。
上述事实，有出生医学证明、出院小结、出院记录、产前超声检查报告单、产前保健记录、南京医学会和江苏省医学会的医疗损害鉴定书、医疗费票据以及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。关于南医大二附院的医疗行为是否存在过错、医疗过错与袁思雨的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小，江苏省医学会的医疗损害鉴定意见认为，南医大二附院的诊疗行为存在过错，其过错与袁思雨目前的状况之间有一定的因果关系，其原因力为轻微因素。上述鉴定意见，程序合法，内容并无不当，予以采信。根据鉴定意见，酌定南医大二附院对袁思雨的损害后果承担20%的赔偿责任。袁思雨主张南医大二附院对其损害应承担主要责任，依据不足，不予支持。关于袁思雨的各项损失，医疗费10042.62元，有相应票据为证，双方均无异议，予以认定；住院伙食补助费认定为18元／天，住院70天，共1260元；护理费，因袁思雨系婴幼儿，本身需要家人看护，但由于疾病原因，其家人陪护成本较一般正常看护确会有所增加，考虑袁思雨实际情况，酌情按照60元／天的标准认定，护理期限943天（2012年5月13日至2014年12月19日）予以准许，护理费为56580元（943天×60元／天）；交通费，考虑袁思雨就诊及必要陪护人员的情况，酌定为3000元；残疾赔偿金，根据鉴定意见袁思雨构成三级伤残，认定为520608元（32538元／年×20年×80%）。袁思雨以上损失合计591490.62元，南医大二附院承担20%即118298.12元。精神损害赔偿金，根据袁思雨的伤残等级，酌定为40000元。据此，原审法院判决：南京医科大学第二附属医院自判决生效之日起十日内一次性赔偿袁思雨158298.12元。
宣判后，袁思雨、南医大二附院均不服，向本院提起上诉。
上诉人袁思雨上诉及答辩的主要事实和理由为：1、医学会鉴定报告有失公正。南京医学会鉴定意见以患方未遵医嘱及时复查及行为干预为由，将医方过错原因力人为地压低为轻微因素，有失公正；江苏省医学会以孕妇服用孕酮为由判断患儿目前状况与胚胎早期发育异常有一定的相关性，缺乏依据，据此认定医院医疗过错行为对损害后果发生的原因力为轻微因素有偏袒之嫌。2、原审认定的护理费、交通费偏低，未考虑袁思雨的特殊性及就诊的实际情况。综上，南医大二附院未适当履行其注意义务，其医疗过错行为与患者损害后果之间存在因果关系，应承担主要责任。请求撤销原判，依法改判南医大二附院承担70%的赔偿责任以及赔偿精神抚慰金5万元。
上诉人南医大二附院上诉及答辩的主要事实和理由为：南京医学会、江苏省医学会均认定南医大二附院医疗过错行为系患者损害后果的轻微因素，其过错责任比例应为10%-15%之间。本病例在8点钟之前并没有剖宫产的手术指征，患方所说的脐带绕颈两周并不是剖宫产的必然手术指征。原审法院认定南医大二附院的责任比例过高，请求撤销原判，依法改判其承担10%的赔偿责任。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、原审法院认定南医大二附院对袁思雨脑瘫损伤承担的责任比例是否适当；二、本案护理费的认定是否适当；三、本案交通费的认定是否适当。
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，省市医学会的鉴定分析意见均认为，患儿脑瘫的损害后果与新生儿窒息有一定因果关系。综观本案，合议庭评议后认为：第一，本案新生儿围生期危险因素较多。江苏省医学会医疗损害鉴定书认为：“经现场调查，该产妇第一次因胚胎发育不良，停止发育后行流产，本次妊娠为流产2月后意外怀孕，有孕酮偏低服用孕酮片的病史。”本案胎儿于妊娠28周后，即于2012年3月21日南医大二附院超声检查提示：胎儿颈部可见脐带彩色血流环绕（2圈）；5月4日超声检查亦提示：胎儿脐带绕颈、羊水透声欠佳。第二，脑瘫致病因素较多，目前医学界无法明确具体原因。人民卫生出版社第7版《儿科学》第十六章神经肌肉系统疾病第六节脑性瘫痪中认为：“多年来，许多围生期危险因素被认为与脑瘫的发生有关，主要包括：早产与低出生体重、脑缺氧脑血性脑病、产伤、先天性脑发育异常、核黄疸和先天性感染等；然而，对很多患儿却无法明确其具体原因。”江苏省医学会医疗损害鉴定书认为：“胎儿在分娩过程中一过性短暂急性缺氧，但目前遗留有很严重的损害后果，这与新生儿缺血缺氧性脑病的预后转归不相符。”“临床判断该患儿目前的状况主要考虑与胚胎早期发育异常有一定的相关性。”可见,，脑,瘫的,发病原因众多，本案无法明确新生儿窒息是造成患者脑瘫的唯一因素。医学是科学。本案产妇于2012年5月13日00：14收住南医大二附院产科，于8：15在会阴侧切下娩出一男婴（袁思雨）。该产妇总产程9小时20分钟，第一产程8小时，第二产程1小时15分钟，产程顺利，宫缩、胎动、胎心未提示异常。患方认为，窒息致脑瘫发生于8：00至8：15短短的15分钟内，这仅是一种推测，缺乏相应的科学依据。第三，本案产程中并未出现典型剖宫产指征，医方对是否需要采取剖宫产手术存在判断上的技术障碍。江苏省医学会医疗损害鉴定书认为：“胎儿当时在宫内无急性缺氧的表现，无剖宫产手术的医学指征，医方予阴道试产符合诊疗规范。”可见，本案没有实施剖宫产手术避免新生儿窒息的发生，其主要责任不应由南医大二附院承担。第四，南医大二附院对患儿脐带绕颈风险重视不足，未尽到注意义务。本案患儿之母梁静静妊娠25周时在南医大二附院建大卡，其后一直在该院做产前检查，多次B超检查均提示胎儿脐带绕颈（2圈）。因此，南医大二附院应重视脐带绕颈风险，防患于未然。江苏省医学会医疗损害鉴定书认为：“入院后医方病历中对B超中提示的脐带绕颈无记录，对脐带绕颈的风险重视不足。”南京市医学会医疗损害鉴定书亦认为：“医方入院记录中高危因素为‘无’，说明其对此风险重视不足。”南医大二附院作为三级甲等综合医院，在孕产妇围生期及分娩过程中，应尽到相对较高的注意义务。第五，南医大二附院对患儿第二产程监护记录不够规范，医患沟通不足。本案患儿产前诊断为脐带绕颈（2圈），该情形可能导致新生儿窒息进而引发脑瘫风险，南医大二附院应加强产程监护，一旦出现胎儿窘迫需及时处理。江苏省医学会医疗损害鉴定书认为：“医方存在对患者第二产程监护不够严密，每15分钟听一次胎心，产程图，胎心率记录、胎心监护评估及阴道检查记录不够规范。”“医患沟通中未将脐带绕颈的风险充分告知。”可见，南医大二附院未采取有效措施最大限度地防止新生儿窒息的发生，存在一定过错。第六，患方产后未遵医嘱及时进行头颅影像学检查，对及早发现脑瘫进行干预治疗有一定负面影响。本案患儿于2012年5月30日出院，出院诊断：新生儿窒息；新生儿肺炎；代谢性酸中毒；新生儿缺血缺氧性脑病；颅内出血。出院医嘱：定期儿保门诊筛查，早期行为干预，新生儿专家门诊随诊，建议出院后1-2月复查头颅影像学检查，必要时出院后1月行第二疗程营养脑细胞治疗等。根据庭审中患方陈述，患方虽然遵医嘱于2012年6月26日到南医大二附院门诊复查，但未按医嘱复查头颅CT。南京医学会医疗损害鉴定书亦认为：“患方在新生儿出院后未遵医嘱及时进行复查及行为干预，对患儿预后亦有一定影响。”
综合以上事实，考量南医大二附院的过错程度、医疗过失行为在医疗损害后果中原因力大小，本院认定南医大二附院应对袁思雨的脑瘫损害后果承担次要责任，南医大二附院承担的责任比例以40%为宜。上诉人袁思雨认为南京医学会和江苏省医学会的鉴定报告有失公正，本院不予采信，其主张由南医大二附院承担70%赔偿责任的上诉及抗辩意见，本院不予全部支持。
上诉人南医大二附院主张医学会鉴定认定医方诊疗行为中存在的过错与患者损伤之间的原因力为轻微因素，其仅应承担10%的责任。本院认为，南京医学会及江苏省医学会的鉴定意见是对事实因果关系和原因力的判断，其中对医疗过错及因果关系的分析较一般证据更具证明力和采信力，但法律上因果关系的判断以及责任比例的划分，要根据医方的过错性质、程度以及患者损伤的严重程度等事实进行综合考量。医方在新生儿出生时的任何一点疏失都可能会造成患儿及其家庭的终生缺憾。原审法院酌定南医大二附院承担20%的赔偿责任偏低，本院依法予以调整。南医大二附院的上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。上诉人袁思雨主张的护理期限是2012年5月13日至2013年12月19日，该期间袁思雨处于婴幼儿时期，本身即需要护理，在该时期支持因脑瘫而增加的护理费用具有合理性，原审法院根据袁思雨的客观病情、护工标准等酌定护理费60元／天，并无不当。上诉人袁思雨主张护理费100元／天缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。上诉人袁思雨未提供交通费票据用以证明其实际交通费用支出，但袁思雨居住在南京市浦口区，需往返于浦口区与就诊医院所在鼓楼区之间就医，确有交通费的客观支出必要。综合考虑袁思雨就医地点、就医次数、就医交通方式等因素，原审法院酌定交通费3000元，并无不当。上诉人袁思雨主张要求按交通费20000元给付，未提供相应证据，本院不予支持。
上诉人袁思雨的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等各项损失591490.62元，由南医大二附院承担40%，即236596元。
关于精神损害抚慰金，原审法院根据袁思雨的伤残等级酌定为40000元，并无不当。
综上，原审法院认定事实基本清楚，二审合议庭依据查明的事实，对责任比例进行调整。一、二审案件受理费及鉴定费按各自承担的责任份额即6：4比例负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5550号民事判决为：上诉人南京医科大学第二附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人袁思雨276596元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2620元、鉴定费5400元，由袁思雨负担4812元，由南京医科大学第二附属医院负担3208元（袁思雨已预交，南医大二附院在向袁思雨给付上述款项时加付此款）；二审案件受理费2620元，由袁思雨负担1572元，由南京医科大学第二附属医院负担1048元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贡永红
代理审判员 安媛媛
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年六月十五日
书 记 员 胡庆东
速 录 员 陈思羽
笔者注：上述三个案例的代理律师龚拥军是笔者前同事，南京法院审理医疗纠纷的水平这些年也是取得了长足的进步，这与一批专业律师的努力是分不开的。龚律师的成功经验表明，所有的努力都是有效的，这个案件的努力不一定在这件案件上展现，但是只要我们持之以恒，总会能产生潜移默化的作用。经过多年的磨合与碰撞，目前南京审理医疗纠纷的能力已经达到一个高的水准，法院对待鉴定意见常常能够具体分析而不再盲从，但大部分外地法院尚不能做到这一点，专业律师的努力还有很长一段路。
