手术未达效果医院无责  自信轻言承诺医生叫冤

【基本案情】

患者2月因“右肘关节外翻畸形”入住南京某三甲医院，医方为之行“右肘关节外翻畸形截骨植骨矫形内固定”术，术后X线片示“右肱骨远端骨折内、外固定术后改变，断端成角”，患方对手术效果不满意，要求医方为患者实施二次手术，遭医方拒绝，5月，患方无奈找到在门诊出诊的当事医生交涉，当事医生自信无需二次手术，为息事宁人，向患方出具书面承诺，内容为“患者要求再次截骨手术治疗，如果再次截骨手术治疗费用发生在其他医院，费用由医生***负担”，得到如此承诺后，患者辗转上海北京四处求医。7月，患者入住中国人民解放军总医院接受治疗，北京总院为患者行“右肱骨髁上骨折畸形愈合内固定物取出术，截骨矫形内固定术”，术后畸形基本纠正，效果满意。出院后，患者多次就医疗费用与当事医生电话交涉，遭到拒绝。

患者为此一纸诉状将医院诉至法院，后经南京医学会和江苏省医学会鉴定认为，医方手术没有过错，术后处于恢复期，北京总医院在恢复期内二次手术为时过早，该医疗纠纷案件经一审判决驳回原告诉讼请求，二审维持原判。在医疗纠纷诉讼无果后，患者转而依据当初的书面承诺以当事医生为被告再次起诉，要求其履行承诺，支付原告医疗费58069元。

患者认为，虽然被告为患者实施手术是职务行为，但其出具书面承诺，完全是个人行为。其在出具承诺时，地点是在医院办公室，时间是上班时间，没有受到任何威胁和强迫，故其出具该承诺完全是其真实意思表示。正是因为被告这一承诺在先，才有患者千里迢迢去北京实施手术在后，没有被告的承诺，就没有患者的二次手术费用，故被告对此应承担责任。

【审理过程】

主审法官审理医疗纠纷案件十余年，大大小小的案件上千件，却是第一次遇到这样的被告和理由，庭上没有什么激烈交锋，被告律师的理由一直在强调，医院没有过错，不应该赔偿，原告律师死死抓住书面承诺，不管医院有无过错，既然承诺在先，就应按约履行，7月份庭审结束后，调解无果，原告等候判决。

孰知9月份，接到法院通知，说对方提了反诉，要求撤销承诺，理由一个受胁迫，二是显失公平。法院居然同意，简易程序改普通程序，重新开庭，对方庭上申请当日门诊值班的护士和保安出庭作证，证明被告当日是在受到胁迫的情况下出具的书面承诺，并死死咬住医院经过两审判决没有过错没有责任，如果要医生承担该笔费用，显失公平。患方答辩认为，撤销理由依据不足，即便是可以撤销，也应该一年之内申请，现已两年过去了，撤销权已然消灭。

庭审后，法院多次做调解工作，原告方从5万8一路降到4万，对方对数额也能接受，但是要求付款后，原告针对医院医疗案件的申诉也一并放弃，原告对此不能接受，调解无果。

一审判决出人意料，一方面认为，承诺应该履行，但是考虑到医院没有过错，没有责任，从公平角度出发，撤消了该承诺，因为医疗案件二审判决至被告反诉不到一年，所以，认为没有超过时效。

【上诉理由】

一审判决后，原告不服，提起上诉，理由如下：

一、原判决严重违反法定程序

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第三款，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，本案第一次开庭时间是2013年7月2日，庭前已经送达举证期限通知书，被上诉人应该在举证期限内，至少也应该在开庭时提出反诉。被上诉人当庭没有反诉，却在庭已开完，法庭调查和法庭辩论已经结束，等待判决的过程中提起反诉，明显违反证据规则的要求。原审法院对此视而不见，于2013年9月27日组织原被告再次开庭，并据此作出一审判决，程序上严重违法。 

二、原判决法律适用错误

本案是合同纠纷，是针对被上诉人个人行为所提起的诉讼，上诉人与****医院医疗损害案件虽然在事实上与本案有关联，但在理由上与本案毫无关系，对医疗损害案件只需略作交代，一笔带过，但原判决却花大量篇幅阐述医疗损害案件的事实和理由，混淆了案件事实，转移了案件矛盾。

原判决第8页阐述的撤销理由有三点，概括起来就是协议显失公平，该认定误解了合同法中“显失公平”的情形，属于法律适用错误。合同法第54条规定的显失公平是“合同订立时”，而非“合同履行时”，本案2011年5月13日，被上诉人承诺时，医疗损害案件尚未起诉，医院的医疗行为有无过错，有无责任尚没有定论，此种情况下，被上诉人个人自愿所作的承诺并没有违反公平原则，不属于“在订立合同时显失公平的”情形。两年后的判决显然不能成为两年前合同订立时显失公平的理由，故原判决撤销承诺没有依据。

三、对上诉人的信赖利益应予保护

上诉人同样认为医疗损害案件应由医疗机构承担赔偿责任，如果没有被上诉人的承诺，上诉人起诉被上诉人自然应予驳回，但是本案的特殊之处在于，被上诉人的诊疗行为虽属于职务行为，但其以个人名义作出的承诺却是个人行为，不应与职务行为混为一谈。得到被上诉人的承诺之后，正是出于对被上诉人履行承诺的合理期待，上诉人才千里迢迢辗转京沪二次手术，没有被上诉人的承诺，就没有上诉人的二次医疗费用，故上诉人依据该承诺向被上诉人主张医疗费用合理有据。原判决没有保护上诉人的信赖利益，与合同法的自由契约、诚实信用的精神相违背。

【案件结果】

二审谈话后，法院组织调解，45000元，申诉一事不在本案中处理，案结事了。

【律师点评】

说到公平，本案当事医生确实冤枉，这应归咎于他的自信或者归咎于他的善良，毕竟绝大多数医务人员都是善良的。从患者角度而言，更是冤枉，北京医院二次手术不可能没有手术适应症，第一次手术之后还要去北京动第二次刀，花费数万元，如果得不到救济，更是说不过去。两人都冤，谁人得利？表面上两次鉴定医院都没有错，实际上，体制内的鉴定结果有多少公信力？对于患者的损害后果，如果南京的医院没有责任，那就是北京的医院过度治疗，总要有一个出来担责的，所以原告在江苏申诉无望后，不得已去北京起诉北京的医院，尽管从情感上来说，他不愿告北京，如果目前的鉴定多一些公正，可能案件就不会走到这一步。最后说一句，也正是考虑到当事医生的冤曲，笔者才竭力促成患方接受调解，也算适当降低了当事医生的赔偿数额。